Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi » Cilt: 28 Sayı: 1
Hâkim tarafından verilen kararlar erişim sağlayıcılara bildirilmek üzere Kuruma gönderilir. Temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünün yerine getirilmesi Bettilt girişhâlinde; verilen idari para cezalarının dörtte biri tahsil edilir, reklam yasağı kaldırılır ve hâkim kararları kendiliğinden hükümsüz kalır. İnternet trafiği bant genişliğine yapılan müdahalenin sona erdirilmesi için erişim sağlayıcılara Kurum tarafından bildirim yapılır. Aynı maddenin ilk düzenlemesi ile (5651sayılı Kanunun 9/A maddesinin sekizinci fıkrasında 6527 sayılı Kanunun 18.maddesi ile yapılan değişiklikten önce), gecikmesinde sakınca bulunan halleriçin “… doğrudan Başkanın emri üzerine erişimengellenmesi Başkanlık tarafından yapılır. Bu karara karşı sulh cezamahkemesine itiraz edilebilir” şeklinde bir düzenleme getirilmiş idi.Görüldüğü üzere, erişim engelleme tedbirinin devamlılığı için sulh cezahâkiminin onayını alma zorunluluğu, tedbirin TİB başkanının emri üzerine alındığıdurumlara özgü olmak üzere kaldırılmış bulunuyordu. Her ne kadar, “Bu kararakarşı sulh ceza mahkemesine itiraz edilebilir” ibâresi, 6527 sayılı Kanunun 18.maddesi ile, “Bu maddenin sekizinci fıkrası kapsamında Başkan tarafındanverilen erişimin engellenmesi kararı, Başkanlık tarafından, yirmidört saatiçinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saatiçinde açıklar.” biçiminde değiştirilmişse de, değiştirilen ifadede, hâkiminonayına sunulmaması halinde engelleme kararının doğrudan kalkmış sayılacağınailişkin bir ifade olmaması, yine bir eksikliktir ve -kanaatimizce- maddeninöngördüğü düzenlemeyi bir bütün olarak sakatlamaktadır. Diğer yandan KÖİ modelinin ilk uygulamaları 3359 sayılıKanun’un ek 7. Maddesine göre gerçekleştirilmekte iken 6428 sayılı Kanun’unyürürlüğe girmesi ile bu Kanun hükümleri uygulanmaya başlanmıştır. Ek 7.maddeye göre ihaleyi kazanan gerçek veya tüzel kişilere tanınan üst hakkı enfazla kırk dokuz yıl olarak saptanmışken 6428 sayılı Kanun’un 1.
- (2) Yapılan bu istekte; hakkın ihlaline neden olan yayının tam adresi (URL), hangi açılardan hakkın ihlal edildiğine ilişkin açıklama ve kimlik bilgilerini ispatlayacak bilgilere yer verilir.
- İhale dokümanında ihaleden sonra değişiklik yapılması, ihaledokümanına göre teklifte bulunan isteklilerin tekliflerini de değiştirecektir.İsteklilerin tekliflerinin değişecek olması, yapılmış ihalede saydamlığın,rekabetin, eşit muamelenin ve güvenirliliğin ortadan kalkması ve dolayısıylayapılmış ihalenin hukuken sakatlanması demektir.
- İptaliistenen ifadenin yer aldığı beşinci fıkrada ise, erişme kontrolü uygulanankarayollarında, Devlet idareleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılan,işletilen, işlettirilen veya yap-işlet-devret modeli esas alınarak yaptırılanve işlettirilen ulaştırma yapıları ve müştemilatı olan hizmet tesisleri ilebakım işletme tesislerinden herhangi bir bedel alınmaması kurallaştırılmıştır.
(4) Bu madde kapsamındaki suça konu internet içeriklerini oluşturan ve yayanlar hakkında Başkan tarafından, Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. Bu suçların faillerine ulaşmak için gerekli olan bilgiler içerik, yer ve erişim sağlayıcılar tarafından hâkim kararı üzerine adli mercilere verilir. Bu bilgileri vermeyen içerik, yer ve erişim sağlayıcıların sorumluları, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, üç bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. (5) İçeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının gereği, derhal ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren dört saat içinde yerine getirilir. (4) İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkan tarafından verilir. Bu karar, ilgili içerik ve yer sağlayıcılar ile erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir. Maddenin dokuzuncu fıkrasında yapılan değişikliğinihale sürecini ve 3. Maddenin birinci fıkrasında belirtilen ihale esaslarınıanlamsız ve etkisiz hâle getirmemesi gerekmektedir. Ancak, ihale sürecitamamlanmış ve sözleşmesi yapılmış işlerde sözleşme şartlarınındeğiştirilmesine ve dolaylı veya dolaysız olarak bedelin artırılmasına imkântanıyan mezkûr düzenlemenin taşıdığı yukarıda aktarılan belirsizliğin, adaletve hakkaniyet ölçütlerini zedeleyecek sonuçlar doğurmaya da elverişli olduğugörülmektedir.
Bu hükümler ve diğer tüm mevzuat çerçevesinde, TİB ve onunla birlikte youtube.com sitesinin işlem ve eylemlerinin hukuka uygun olup olmadığının yine bireysel başvurudan önce yargı yolunda değerlendirilmesi gerekmektedir. (11) Bu Kanun kapsamında Başkan tarafından verilen idari para cezalarının yasal süresinde ödenmemesi durumunun bir yıl içinde birden fazla gerçekleşmesi hâlinde, Başkan tarafından yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcıya Türkiye’de mukim vergi mükellefi gerçek ve tüzel kişilerin ilgili sosyal ağ sağlayıcısına altı aya kadar yeni reklam vermesinin yasaklanmasına karar verilebilir, bu kapsamda yeni sözleşme kurulamaz ve buna ilişkin para transferi yapılamaz. Yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcının, idari para cezalarının tamamını ödemesi ve Kuruma bildirmesi hâlinde reklam yasağı kararı kaldırılır. Kuralda geçen, “mücbir sebepler, olağanüstühaller” ibareleri, geniş bir anlama sahip olmakla beraber, anlamıve kapsamı gerek kanunlarda gerekse uygulamada açıklığa kavuşturulduğundan bukonularda bir belirsizlik olduğunu söylemek uygun değildir. Keza, söz konusuhallerde, sözleşmenin yeni şartlara göre uyarlanması da bir gerekliliktir.Ancak, cümlenin devamındaki, “..veya sözleşme ve eklerininuygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması veya sözleşme ve eklerindekihükümlerin ihtilaf içermesi hâllerinde.” ibareleri, son derecegeniş olup, mücbir sebep veya olağanüstü hal dışında bir başka nedenden dolayıda sözleşmenin değiştirilmesine izin vermektedir. Bu hükme göre, bedel aynıkalmak kaydıyla sözleşmenin diğer unsurları değiştirilebilecektir. Bu kapsamdabedel değiştirilmeden, örneğin yüklenicinin borçları hafifletilebilecekyahut ağırlaştırılabilecektir. Bu şekilde bedel değişmese de, edimdeğiştirilebildiğinden, bedelin de bundan dolaylı olarak etkilenmesikaçınılmazdır.
İptali istenen ibarenin kapsamındakiihale ve sözleşmelerin hangileri oldukları ve bunlardan hangi firmalarınyararlanacakları somut olarak tek tek bellidir. “Mücbir sebepler, olağanüstü hâller veya sözleşme ve eklerininuygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması veya sözleşme ve eklerindekihükümlerin ihtilaf içermesi hâllerinde sözleşmenin uygulanabilirliğini veyaanlaşılabilirliğini sağlamak amacıyla, sözleşme bedelini değiştirmemek kaydıylaSağlık Bakanı onayı ile sözleşme ve eklerinde taraflarca değişiklikyapılabilir. Yapım işlerinde mücbir sebepler, olağanüstü hâller veyayüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan sebeplerle, sözleşmede öngörülenşartlarda işin tamamlanamayacağının anlaşılması hâlinde bedel, ihalede nihaiteklifin verildiği tarih esas alınarak güncellenir ve buna bağlı olarak Bakanonayı ile sözleşmede gerekli düzenlemeler yapılır. Yüksek Planlama Kurulununyetkilendirme kararından sonra yapım işlerine ilişkin ön fizibilite raporu veyaprojelerde, ihale dokümanındaki yatırım maliyetinde öngörülen sınırları aşanbir değişiklik olması hâlinde; değişen fizibilite raporu veya projeler veilgili diğer belgeler Yüksek Planlama Kuruluna yeniden sunulur, Yüksek PlanlamaKurulunun yeni yetkilendirmesine istinaden sözleşme taslağında ve eklerindegerekli tadiller yapılır. Bir kısım başvurucu 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesi dördüncü fıkrasında, bazı hallerde idareye erişimin engellenmesi kararı verme yetkisi tanınmasının Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 6. Maddelerine aykırı olduğunu ileri sürüp idarenin yargı yerine geçerek karar vermesini fonksiyon gaspı olarak nitelendirmişse de bu iddianın değerlendirilme yeri bireysel başvuru değildir.
Maddesinin (1)numaralı fıkrasında “Dönem sonunda Türkiye İstatistik Kurumunca belirlenendönemsel Üretici Fiyat Endeksi ile Tüketici Fiyat Endeksi toplamının yarısıoranında kullanım bedeli artışı yapılır. Bubağlamda, Yargıtay içtihatlarında “işlem temelinin çökmesi” nedeniyle“sözleşmeye bağlılık ilkesi”ne istisna oluşturan ülkeyi sarsan ekonomikkrizler, enflasyon grafiğindeki aşırı yükselmeler, şok devalüasyon, paradeğerinin önemli ölçüde düşmesi gibi ekonomik olağanüstülüklerin maliyeti,Kanun’un 5. Maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği karşılanacağından; “sözleşmeve eklerinin uygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması” ifadesindengeriye “işlem temelinin çökmesi” dışında ileri sürülebilecek her türlü afakidurum kalmaktadır ki bunların hukukun temel ilkeleri arasında yer alan“sözleşmeye bağlılık ilkesi”ni ortadan kaldırmayacağı her türlü tartışmanındışındadır. 5651sayılı Kanuna 6518 sayılı Kanunun 94. Maddesi ile eklenen 9/A maddesininbirinci fıkrasında internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatınıngizliliğinin ihlal edildiğini iddia eden kişilerin, Başkanlığa(Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde bulunan Telekomünikasyon İletişimBaşkanlığı / TİB) doğrudan başvurarak içeriğe erişimin engellenmesi tedbirininuygulanmasını isteyebileceği hükme bağlanmaktadır. Böylece, internet ortamındayapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatının gizliliğinin ihlâl edildiğiniiddia eden kişiler doğrudan TİB’e başvurarak Başkanlıktan içeriğe erişiminengellenmesi tedbirinin uygulanmasını isteyebileceklerdir.
Ya da bazı ülkeler için gözetilen bu hassasiyetler Türkiye için gözetilmese de olur mu? Bu ve buna benzer birçok hususun yine ilkönce kanun yolunda ve kamu vicdanında değerlendirilmesi gereken konular olduğu düşüncesindeyim. Maddesi “Temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ancak kanunla sınırlanabileceği”ni amirdir. TİB yetkililerinin açıklamasına göre, Youtube.com sitesinin, TİB’in Atatürk’e hakaret içeren yayınların engellenmesi isteğini tamamen yerine getirmediği görülmektedir. Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. (6) Başkanlık tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının konusunu oluşturan yayını yapanların kimliklerinin belirlenmesi halinde, Başkanlık tarafından, Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. “Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler.
